ETKİN PİŞMANLIK NEDİR ?

Öncelikle konunun sağlıklı bir şekilde anlaşılması için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir.

Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki “gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; “etkin pişmanlığa” ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak pişmanlık ve üzüntü duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

ETKİN PİŞMANLIKTAN FAYDALANMAK İSTEMEK ZIMMİ SUÇ İKRARI MIDIR ?

Ceza Hukuku bağlamında değilde, salt mantık bağlamında düşünüldüğünde bir kimsenin pişmanlık kurumundan faydalanabilmesi için öncelikle o suçu işlediğini kabul etmesi ve bu kabul sonucu bu fiilinden pişman olduğunu belirtmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır. Zira mantık olarak da bir kimse işlemediğini iddia ettiği bir suçta neden etkin pişmanlık kurumundan yararlanmak istesinki sorusu akıllara gelmektedir. Fakat belirttiğimiz üzere bu mantıksal yaklaşım Ceza Hukukuna ve Hukukun Evrensel İlkelerine uygun olmayan salt mantıksal bir yaklaşımdır.

Buradaki mevcut sorun suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği üzerinde toplanmaktadır. Bu hususu şu şekilde açıklayabiliriz;

5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde ‘suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin…Sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. madde (2) kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet Karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altına alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168 maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.

İŞTİRAK HALİNDE İŞLENEN SUÇLARDA ETKİN PİŞMANLIKTAN FAYDALANMA PROSEDÜRÜ NEDİR ?

Yargıtay içtihatları ve doktrine göre; Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, faillerden birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirirse, diğer suç ortakları bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde, o kimseler de, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalıdırlar. Etkin pişmanlık kişisel bir ceza indirim nedeni olmakla birlikte, iştirak halinde işlenen suçlarda, fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazmini gerçekleştirmesi, diğerlerinin bu maddeden yararlanma olanağını fiilen kaldırdığından, yani ortada tazmin edilebilecek bir zarar kalmadığından diğer failler açısından zararın karşılanması konusunda maddi imkansızlık ortaya çıkmaktadır. Bu mağduriyeti gidermek ve hakkaniyeti sağlamak için ortada tazmin edilecek bir zarar kalmadığı durumlarda, diğer faillerinde bu müesseseden faydalanmasına olanak tanınmalıdır.

Aksi bir düşünüş tarzında suça iştirak etmiş ortaklardan birisinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı durumlarda, diğerlerinin yararlanamaması gibi bir durum ortaya çıkar ki, bu hususun da adalet anlayışıyla ve eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.

Yasada yazılı bulunan 'bizzat pişmanlık göstermek' ibaresi yeni bir kavramdır. Maddenin lafzına göre, fail veya ortaklarının iade veya tazmini bizzat pişmanlık göstererek yapmış olmaları gerekir. Ancak uygulamada yaşanan sorunlar nedeniyle, iade veya tazminin mutlaka sayılan kişiler tarafından yapılması zorunlu değildir. Failin kendisinin, eşyayı iade veya zararı tazmin edebileceği gibi failin görevlendirdiği bir başkası da tazmin veya iade edebilir. 

TÜRK CEZA KANUNUNA GÖRE HANGİ SUÇLARDA ETKİN PİŞMANLIKTAN FAYDALANILABİLİR ?

Etkin pişmanlık ve ceza indiriminin söz konusu olmasının ancak TCK’da belirtilmiş olan suçların işlenmesi halinde mümkün olabilecektir. TCK’da pek çok sayıda suç tipi açısından etkin pişmanlık sebebi ile ceza indirimi öngörülmektedir.

TCK’ ya göre hırsızlık, güveni kötüye kullanma, yağma, karşılıksız yararlanma, mala zarar verme, hileli iflas, taksirli iflas veya dolandırıcılık suçlarının işlenmesi halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Aynı zamanda banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılma suçu ile kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda da etkin pişmanlık ve ceza indirimi mümkün olabilmektedir.

Tüm bu suçların yanı sıra TCK m.192’ye göre, uyuşturucu ya da uyarıcı madde imal ve ticaretine iştirakte bulunmuş olan kişi resmi makamların haber almasından önce diğer suç ortaklarını ve aynı zamanda söz konusu maddelerin saklanmış olduğu ya da imal edildiği yerleri yetkili merciilere haber verir ise ve bu bilgiler ışığında suç ortakları ve maddeler eler geçirilirse bu kişi hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

Ayrıca TCK m.248’te yer alan zimmet suçunun işlenmesi halinde de soruşturma başlamasından önce zimmete geçirilmiş olan mal iade edilirse ya da kamunun zararı giderilirse cezada indirim yapılmaktadır. 

Etkin pişmanlık ve ceza indirimi, uygulanması mümkün olan her suç tipi açısından tek tek incelenmelidir. Çünkü farklı suçlara farklı indirim oranları uygulanmakla beraber etkin pişmanlığın gösterilme anı da ceza indirim oranını etkilemektedir. Genel olarak şunu söyleyebiliriz ki ne kadar erken etkin pişmanlık gösterilirse ceza indirim oranı o kadar yüksek olacaktır.

Örneğin hırsızlık suçunda;
• Fiili işleyen kişi, azmettiren veya suça yardım eden; mahkemede dava açılmadan önce yani savcılık aşamasında, mağdurun uğradığı zararı tazmin ederse, suça ilişkin cezada 2/3 oranına kadar ceza indirimi yapılır.
• Fiili işleyen kişi, azmettiren veya suça yardım eden, mahkemede dava açıldıktan sonra, fakat hüküm verilmeden önce mağdurun uğradığı zararı tazmin ederse kendisi hakkında 1/2 oranına kadar ceza indirimi yapılır.

SONUÇ

Etkin pişmanlık müessesesi yukarıda da açıklamış olduğumuz üzere şüpheli ve sanıklar lehine getirilmiş bir düzenlemedir. Bu kurumun, sanığın savunma hakkını kısıtlar nitelikte kullanmasının engellenmesi, AİHM, Anayasa Mahkemesi kararlarına ve Evrensel Hukuk İlkelerine aykırılık oluşturacağı hiç şüphesizdir. Bu sebeple yukarıda açıklamış olduğumuz şekilde suçu inkar eden sanığın etkin pişmanlıktan faydanlanmak istemesi içtihatlara, evrensel hukuk ilkelerine ve Türk Ceza Kanunu’na uygundur. Zira kişinin gerçekte işlemediği bir suçtan yargılanması sırasında, haksızda olsa ceza alma ihtimaline karşı, daha az ceza almasını sağlayacak bir kurumdan faydalanmak istemesi ihtimali göz ardı edilmemelidir.