• info@legal85.com
  • 0 212 215 20 10 pbx
  • Astoria Kempinski Towers A Kule Kat: 22 No:2201

Makaleler

ADWORDS REKLAM UYGULAMASINA MARKA ve HAKSIZ REKABET HUKUKU AÇISINDAN BAKIŞ

Sinan YILMAZ

1.GİRİŞ

İnternet üzerinden yapılan alışverişlerinin yaygınlaştığı, internet kullanımının önemli bir hal aldığı günümüzde, alınan her mal ve hizmetin bir hukuki sözleşme olduğu,  yapılan yayınların kişilik haklarını ihlal edip etmediği ile marka ve rekabet hukuku açısından ihlal teşkil edip etmediği hususu önem taşımaktadır. Bu çalışmada arama motorlarından biri ve en önemlisi olan Google tarafından tasarlanan “Adwords Reklam Sitemi” ve bu sistemin marka ve rekabet hukuku açısından sınırlarına değinmeye çalışacağız.

2.ADWORDS(Google Ads) REKLAM SİSTEMİ NEDİR ?

Bu sistem Google tarafından uygulanan ve reklam veren kullanıcıların reklamlarını, belirledikleri anahtar kelimeler vasıtasıyla üst ve sağ kısımda çıkaran, çıkan bağlantılar ile  bu linklere yönlendirilmek suretiyle daha çok müşteri çevresine hitap etmeyi sağlayan bir tanıtıcı reklam sistemidir. Burada reklam verenin belirleyeceği anahtar kelimeler önem arz etmekte olup, iyi seçilmesi ve verilen mal veya sunulan hizmete uygun olması gerekmektedir. Google bu sistemde eşleme yaptırırken geniş eşleme, öbek eşleme ve tam eşleme yöntemlerini kullanmakta olup, işin teknik kısmı yazımız kapsamı dışındadır. Bir çok firma arama sonucunda çıkmanın dışında, üst sıralarda da görünmek amacıyla site içeriklerine “Meta Taglar” koymaktadırlar.

 Meta tag arama motorlarının site içeriğine ulaşabilmesi için sitenin ve site içeriğinin ne hakkında olduğunu görmek amacıyla konulan algoritmalardır. Bu meta taglar vasıtayla arama motarları site içeriğine daha rahat nüfuz edebilmektedir. Meta tag kullanımı hukuka aykırılık göstermemekle birlikte başkasına ait markalar ya da ayırt edici diğer ibarelerin kullanılması bir takım hukuki sorunlar doğurmaktadır. Nitekim karşılaşılan sorunlar genel olarak başkasına ait marka veya ayırt edici bir özelliğin kullanılması suretiyle müşteri çevresinin yanıltılması, yanlış yönlendirilmesi, başkasına ait markanın ticari itibarı ve ona duyulan güven kullanılarak, olmayan bir şeyi sunuyormuş gibi dürüst ve ilkeli ticaret anlayışının ihlal edilmesi şeklinde gerçekleşmektedir. O sebeple müşteri, aradığı markayla bağlantısı(hukuk, ticari vs.) bulunmayan başka bir siteye yönelmektedir.

3.MARKA HAKKI ve SAĞLADIĞI KORUMA

Yukarıda açıkladığımız şekilde ya da başka bir suretle bilgisi ve izni dışında marka hakkı ihlal edilen kişi, tescil ettirdiği markasının sağladığı hukuksal korumadan faydalanmak hakkına shiptir. Bu sebeple marka hakkının sağladığı hukuksal korumaya değinmek gerekmektedir. Marka hakkı 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile koruma altına alınmış iken adı geçen KHK temel yaklaşımı korunarak 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na dönüştürülmüştür. Bu kanun 10.01.2017 tarihinde yürülüğe girmiştir. Sınai Mülkiyet Kanunu’na (SMK) eklenen Geçici 1. madde ile de SMK’nın yürürlüğe girmesinden önce yapılan marka tescil başvurularının 556 sayılı KHK’ya göre sonuçlandırılması gereği anılan kararname marka tescil başvurusunun tarihine göre önem arz etmektedir.

Marka hakkı ihlallere karşı yasaklama yetkisi verirken aynı zamanda markayı aktif olarak kullanma yetkisi vermektedir. Bu bağlamda 10.01.2017 tarihinden önceki tescil başvuruları için 556 Sayılı KHK’nın 6.maddesine göre sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilmektedir. Yani aşağıdaki açıkladığımız korumalardan yararlanabilmek için öncelikle tescil edilmiş bir markanın varlığı gerekmektedir.

KHK’nın 61. maddesinde ise marka hakkına tecavüz sayılan fiiller belirtilmiştir. Bu hükümde KHK’nın 9.maddesinde belirtilen biçimde markanın kullanılması da tecavüz olarak sayılmıştır. KHK’nın 9.maddesinin e bendi: “İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.” Hususunu da tecavüz olarak nitelemiş ve marka hakkı sahibinin bu fiili yasaklatma hakkı olduğundan bahsetmiştir. Adwords reklam sistemi kullanılmak suretiyle marka hakkına tecavüz fiiline tekrar dönmek gerekmektedir. Adwords sistem ile müşterinin, aradığı markaya yönleniyor zannı yaratarak kendi linki üzerine çekilmesi marka hakkının ihlali olarak nitelendirilmelidir. Zira internet üzerinden ticari faaliyetlerin yoğun olarak gerçekleşmesi internet mecrasında da dürüst ve güvenilir ticaret ilkesini zorunlu kılmıştır. O halde bu fiili ika eden kişilere karşı marka hakkı sahibi girişimde bulunmalıdır. Markanın reklam, müşteri kitlesi oluşturma fonksiyonu da düşünüldüğünde başkasına ait markanın kullanılması o markaya duyulan güvenin iltibas edilmesidir. Markaların “dürüstçe kullanımı” esastır.

Marka hakkına tecavüz edilen kişi KHK’nın 62.maddesinde belirtilen şu hakları kullanabilir:

  • Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması,
  • Tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini,
  • Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulması,
  • el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması,
  • Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması,
  • Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması,
  • Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişinin cezalandırılması.(KHK m.61/A)

4.ADWORDS HİZMETİNİ SUNAN GOOGLE DA MARKA HAKKINA TECAVÜZDEN SORUMLU MUDUR?

Bu hizmeti sunan Google kendi belirlediği Adwords Şartları ve Koşulları’nda 3.şahsın fikri mülkiyet haklarının ihlal edilmemesi gerektiğini, sorumluluk kabul etmediğini ifade etse de iç hukuk bağlamında 556 sayılı KHK gereği yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak hallerinde sorumluluğun varlığı görülmektedir.

Şirketler hukuku bağlamında düşünüldüğünde de basiretli tacir yükümlülüğü bulunan Google’ın bu filleri önleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak şirkete karşı kararların icrası hususu da problem arz ettiğinde esas sorumluluk sahibi olan “reklam veren” üzerinde durulması daha faydalı olacaktır.

5.ADWORDS REKLAM KULLANILARAK HAKSIZ REKABET YARATILMASI HUSUSU

Bir başkasına ait olan markanın ya da ayırt edici her hangi bir özelliğin anahtar   kelime olarak belirlenip, bunun üzerine de kendi sitesinin arama sıklığını arttırmak süretiyle başkasının markasından nemalanmak aynı zamanda haksız rekabet teşkil etmektedir.  Haksız rekabet Türk Ticaret Kanunu’nun 54 ile 63.maddeleri arasında düzenlenmiştir.  Haksız rekabetin amacı “Dürüst ve Bozulmamış Rekabetin” sağlanmasıdır. Haksız rekabet teşkil eden fiiller m.55’de tadadi olarak sayılmış olup başlıcaları şunlardır:

  • Dürüstlük kurallarına aykırı reklamlar,
  • Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini, veya ticari işlerini yanlış,yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,
  • Başkalarının malları, iş ürünleri faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,
  • Kendisini, mallarını, iş ürünlerini faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları malları iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,
  • Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumlarını reklamlarında özellikle vurgulamak...

Kanunda sayılan örnekler sınırlı sayıda değildir. Temel yaklaşım dürüst rekabeti sağlamak olduğu için bu rekabeti bozan her türlü davranış somut olaya göre haksız rekabet olarak yorumlanabilmektedir. Haksız rekabet hukuku tescil edilen markanın sağladığı hukuki korumadan biraz daha geniş olarak ayırt edici ve kişiyle özdeşleşmiş her ürünün, işaretin vs. kullanımına karşı mutazarrırı korumaktadır. Adwords reklam ile bir firmanın ürününü düşük fiyattan satışa sunmak, o ürünün ve firmanın tanınmışlığından yararlanarak müşteriyi kendine çekmek gibi bir çok davranış da tescil edilmiş bir marka olmasa dahi Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet teşkil edecektir.

6.HAKSIZ REKABETİN VARLIĞI HALİNDE AÇILABİLECEK DAVALAR

TTK’nın 56.maddesinde haksız rekabetin varlığı halinde açılabilecek davalar sayılmış olup başlık halinde sayacak olursa:

  • Haksız Rekabetin Tespiti
  • Haksız Rekabetin Önlenmesi
  • Haksız Rekabetin Ref’i (haksız rekabetin neticesinin ortadan kaldırılması, eski hale iade)
  • Maddi-Manevi Tazminat Davası

7.SONUÇ

Ticari rekabetin artması, reklam faaliyetlerinin yaygınlaşması aynı zamanda bu faaliyetlerin sanal ortam üzerinden yürütülmesinin önem kazanması sonucu, hak ihlallerinin yaşanabildiği görülmektedir. Bu ihlaller yukarıda değindiğimiz gibi bazen marka sahibinin hakkına tecavüz olduğu gibi bazen de aynı sektörde faaliyet gösterenler arasında haksız rekabet şeklinde tezahür etmektedir.

Adwords reklam uygulaması kullanılmak suretiyle gerçekleşen ihlallerde reklam veren, fiilinin yasal sonuçlarıyla da muhatap olabilecektir. Başkasının ünü, etki çevresi üzerinden nemalanmak şeklinde kısaltacabileceğimiz bu fiiller dürüstlük kurallarına aykırı olduğu gibi maddi ve manevi sonuçlar da olmak üzere yukarıda değindiğimiz bir takım hukuki sonuçları doğurmaktadır.